Décryptage des règles britanniques en matière de marchés publics post-Brexit

Qu’est-ce que les marchés publics ?

Les marchés publics sont simplement la manière dont le secteur public décide comment dépenser l’argent et avec qui le dépenser. Par exemple, supposons qu’un ministère doive éliminer ses déchets commerciaux. Le service des achats examinerait si cela peut être fait en interne ou devrait être sous-traité, la durée appropriée du contrat, s’il est possible de regrouper le service avec d’autres services, qui devrait être le fournisseur et, plus important encore, comment choisir et évaluer le fournisseur.

Il est plus lourdement réglementé que les marchés publics du secteur privé, car c’est en fin de compte l’argent des contribuables qui est dépensé, et ceux qui sont chargés de dépenser cet argent doivent garantir l’optimisation des ressources et qu’il est dépensé de manière équitable et transparente. Pensez au tollé lorsqu’un ministre du gouvernement choisit d’accorder un contrat à l’un de ses amis proches. Il existe un sentiment d’injustice dans la mesure où d’autres fournisseurs ne bénéficient pas du même niveau d’accès, même s’ils pourraient fournir un service meilleur et moins cher. Les règles en matière de marchés publics visent à mettre un terme à cette situation.

D’une manière générale, ils le font de plusieurs manières, en suivant certains principes.

Premièrement, les marchés publics doivent offrir un bon rapport qualité-prix et sélectionner « l’offre la plus avantageuse ». Ce terme fait beaucoup de travail. Essentiellement, cela signifie obtenir le maximum pour le moins d’argent possible. Il est intéressant de noter que le terme était autrefois « l’offre économiquement la plus avantageuse », mais la partie économique a été abandonnée dans la législation la plus récente. Il s’agit de mettre l’accent sur les aspects les moins économiques de l’exécution du contrat, tels que la valeur sociale, la durabilité et l’approvisionnement local. Essentiellement, la « valeur » du « rapport qualité-prix » a un large champ d’interprétation.

Deuxièmement, les appels d’offres gouvernementaux doivent être ouverts et accessibles. Les fournisseurs doivent pouvoir soumissionner pour les travaux s’ils le souhaitent. Si cela n’est pas possible, une justification solide doit être fournie et documentée expliquant pourquoi.

Troisièmement, les appels d’offres gouvernementaux doivent être équitables et transparents. Les fournisseurs ne doivent pas bénéficier d’un avantage ou d’un désavantage injuste. La nouvelle loi indique que les pouvoirs adjudicateurs devraient tenir compte des PME, en veillant à ce que les obstacles à la participation soient supprimés. Il doit y avoir des règles du jeu équitables avec l’égalité des chances.

Quels sont les grands enjeux au cœur de la commande publique ?

Il existe une tension au cœur des marchés publics dans le secteur public, entre efficacité et équité. À la suite de procédures de passation de marchés ardues, l’affichage d’avis et les délais d’attente légaux peuvent rendre un processus simple très long, compliqué et coûteux. Pour s’adapter à cela, il existe un certain degré de proportionnalité : les marchés publics inférieurs à un certain seuil de valeur sont souvent exemptés de certaines règles, et ces seuils changent selon que vous êtes un organisme du gouvernement central ou légèrement plus éloigné. Mais malgré cela, ces valeurs sont-elles fixées aux bons niveaux ?

Les règles de passation des marchés publics peuvent également entraver la capacité des gouvernements à optimiser leurs ressources. Par exemple, dans un souci d’équité et de transparence, dans de nombreuses procédures, les pouvoirs adjudicateurs ne sont pas autorisés à négocier une fois qu’une offre est reçue ; tout ce qu’ils peuvent faire, c’est « clarifier » certains points avec le fournisseur. Il s’agit apparemment de garantir que les fournisseurs soient traités équitablement, dans la mesure où la négociation ouvre la voie à un avantage injuste et à la fourniture d’informations à un fournisseur et non aux autres. Il s’agit cependant d’une approche plutôt acharnée qui peut limiter la flexibilité et empêcher un dialogue constructif et générateur de valeur ajoutée entre l’acheteur et le fournisseur.

Un autre point important à considérer est le pouvoir de marché des acheteurs du secteur public par rapport aux fournisseurs du secteur privé. Si une seule entreprise peut fournir un certain bien à plusieurs acheteurs différents, elle dispose d’un immense pouvoir monopolistique. Cependant, s’il n’y a qu’un seul acheteur pour plusieurs fournisseurs concurrents, les rôles sont inversés et l’acheteur dispose d’un pouvoir monopsone. La consommation et les investissements publics au Royaume-Uni représentent environ 25 pour cent du PIB, ce qui suggère qu’ils devraient disposer d’un pouvoir monopsonique assez important. Les règles de passation des marchés publics aident à gérer cette relation avec les fournisseurs et à garantir que ce pouvoir ne soit pas abusé.

Mais cet équilibre est-il correct ? Les fournisseurs peuvent contester les récompenses gouvernementales s’ils estiment qu’un processus n’a pas été correctement suivi. Si une contestation aboutit, les offres en cours sont suspendues dans l’attente d’une enquête et les contrats en vigueur peuvent être considérés comme « inefficaces », ce qui signifie que le contrat cesse d’être en vigueur. Contester une décision d’approvisionnement peut s’avérer une stratégie peu coûteuse et très rémunératrice, en particulier lorsque les fournisseurs qui perdent leurs appels d’offres tentent d’obtenir une autre chance. Cela peut retarder les projets d’investissement du secteur public, les emmêlant dans des procédures judiciaires coûteuses avant qu’ils puissent enfin fournir des services au gouvernement.

De plus, il est incroyablement difficile d’exclure les fournisseurs qui ont fourni des services de qualité inférieure dans le passé. La plupart des offres doivent être ouvertes à tous, évaluées à l’aveugle et uniquement sur la base du contenu de l’offre. Si vous avez une connaissance personnelle ou historique d’un fournisseur, vous ne pouvez pas l’utiliser comme moyen d’évaluation et d’exclusion.

Il est également important de noter que de nombreuses grandes entreprises du secteur privé disposent également de services d’approvisionnement et ont mis en place des pratiques d’approvisionnement, non pas parce qu’elles doivent suivre des principes de transparence et d’équité, mais parce qu’il s’agit d’une activité à valeur ajoutée qui peut contribuer à réduire les coûts. Faire appel à plusieurs fournisseurs et ne pas proposer de contrats à des amis est tout simplement une bonne pratique lorsque l’on vise le profit. Cela soulève la question suivante : des réglementations strictes sont-elles nécessaires ou faut-il faire confiance aux professionnels des marchés publics pour faire ce qui doit être fait ?

Quelle est l’histoire du droit des marchés publics et quelles sont les nouvelles règles ?

Lorsque le Royaume-Uni faisait partie de l’Union européenne, il devait se conformer aux réglementations européennes en matière de marchés publics. Le Règlement sur les marchés publics de 2015 a inscrit le droit de l’UE dans le droit britannique. Une fois que le Royaume-Uni a quitté l’UE, il n’était plus tenu de suivre le mandat de l’UE mais était toujours lié à la loi de 2015, donc en substance, peu de choses ont changé depuis qu’il a quitté l’UE. Cependant, la loi sur les marchés publics de 2023 met à jour l’ancienne législation et n’est pas tenue de suivre les prescriptions de l’UE. Voici quelques-unes des principales nouveautés.

Premièrement, la loi simplifie considérablement les procédures. Au lieu d’avoir le choix entre plusieurs types de procédures (ouverte, restreinte, compétitive avec dialogue, procédure compétitive avec négociation, partenariats publics d’innovation…), les pouvoirs adjudicateurs peuvent choisir entre des procédures « ouvertes » et « compétitives flexibles ». La nouvelle procédure concurrentielle permet aux pouvoirs adjudicateurs de concevoir des procédures incluant des négociations et des dialogues avec les fournisseurs. À première vue, cela semble être un très bon pas dans la bonne direction, en fournissant aux professionnels des achats les outils nécessaires pour concevoir des appels d’offres capables de tirer parti du pouvoir de marché pour optimiser les ressources. Cependant, que cela se passe ainsi est une autre affaire. S’il est trop difficile de justifier le recours à la procédure concurrentielle, ou si le recours effectif à une telle procédure est trop compliqué à mettre en pratique sauf pour les contrats les plus importants, les professionnels des marchés publics risquent de ne pas être en mesure de tirer pleinement parti de la procédure. En effet, les procédures concurrentielles avec négociation étaient techniquement autorisées par le droit de l’UE, mais leur recours était très rare. Il est tout simplement beaucoup plus facile de lancer un concours ouvert où la paperasse est plus légère et les risques de contestation sont moindres.

La loi facilite également un meilleur accès pour les fournisseurs – en particulier les petites et moyennes entreprises – en créant une plate-forme de passation de marchés centralisée sur laquelle toutes les offres seront publiées et en supprimant les obstacles tels que la nécessité de fournir une assurance et des comptes lors des étapes d’appel d’offres. C’est certainement une bonne chose pour les PME, qui auraient un meilleur accès aux contrats lucratifs du secteur public. Toutefois, cela pourrait signifier que les fournisseurs locaux plus chers gagnent du terrain sur les multinationales moins chères.

En termes de principes, très peu de choses ont changé. Les nouveaux principes consistent à « optimiser les ressources, maximiser le bénéfice public, la transparence et agir avec intégrité ». Dans la pratique, cela signifie que les pouvoirs adjudicateurs doivent prendre des mesures, comme avoir des responsabilités particulières en termes d’identification et de traitement des conflits d’intérêts, ou publier une liste de marchés publics couvrant les 12 prochains mois d’exigences. Cela pourrait être très bénéfique pour les fournisseurs, qui peuvent planifier leurs investissements à l’avance en prévision des travaux futurs. Cependant, cela représentera beaucoup de paperasse supplémentaire pour les services d’achats, consommant une main d’œuvre qui pourrait être mieux utilisée ailleurs. La loi prévoit également une déclaration de politique nationale en matière de marchés publics, qui sera publiée par le gouvernement pour établir ce que les autorités contractantes doivent prendre en compte dans leurs marchés publics. Cela offre un moyen flexible d’intégrer des valeurs changeantes dans les processus d’appel d’offres, en fonction des priorités du gouvernement en place.

La loi introduit également des dispositions d’exclusion et d’exclusion, ce qui signifie que les fournisseurs peuvent être exclus d’un marché en raison d’une « faute grave ». [or] des performances inacceptablement médiocres ». Ce sera très positif. Les fournisseurs seront incités à éviter toute mauvaise conduite et toute mauvaise prestation de services, sachant qu’ils pourraient finir par perdre beaucoup plus d’affaires à l’avenir.

En termes de recours, toute réclamation pendant la période de suspension de l’attribution du marché entraînera la suspension automatique du marché. C’est moins bien, car cela permet aux fournisseurs de stopper beaucoup plus facilement les projets avant même qu’ils ne commencent, laissant le pouvoir adjudicateur dans le flou.

En résumé, il existe de bonnes mesures en théorie, mais c’est l’exécution réelle de l’acte qui déterminera si elles seront finalement bénéfiques. La loi a été inscrite dans la loi en 2023, mais ne devait pas être appliquée avant octobre 2024. Elle a maintenant été repoussée à février 2025, il faudra donc un certain temps avant de voir tous les effets de ce changement.

Plus d’informations sur la nouvelle législation peuvent être trouvées ici.

Lecture:

Le défi des inégalités.,A lire. .